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Le congé spécial est prévu par l'article 99 de la loi du 26 janvier 1984 et est susceptible de bénéficier aux agents occupant un des emplois fonctionnels visés par l'article 53.
La durée de ce congé (qui s'analyse en réalité comme une préretraite : lorsque l'agent a fait le choix du congé spécial, ce choix est irrévocable) est limitée à cinq ans. Il peut être accordé, lorsque les agents remplissent les conditions, soit sur demande, soit à la suite d'une décision portant fin anticipée du détachement sur emploi fonctionnel.

Bref rappel des principes régissant le congé spécial

Lorsque le congé est accordé sur demande de l'agent, ce dernier doit justifier d'une occupation de son emploi depuis au moins deux ans. Dans cette hypothèse, l'autorité territoriale est libre d'accorder ou de refuser ce congé sous réserve qu'un autre agent ne bénéficie pas dans la collectivité concernée, d'un congé spécial accordé sur demande (1).
Le congé spécial peut également être accordé de droit à l'agent qui remplit les conditions, lorsque celui-ci a fait l'objet d'une décharge de fonction et qu'il n'a pas pu être reclassé ni par sa collectivité d'origine, ni par sa collectivité d'accueil (même si sur ce point, le texte manque de clarté), dans un emploi correspondant à son grade. Il s'agit alors de l'un des trois choix laissés à la discrétion de l'agent, les deux autres étant l'indemnité de licenciement, et le reclassement qui conduit dans la majeure partie des cas au placement en surnombre et à la prise en charge par le CDG ou le CNFPT à l'issue de la période de surnombre. Dans l'hypothèse du congé spécial de droit, la condition liée à l'occupation de l'emploi fonctionnel depuis deux ans au moins n'est pas requise, et peu importe qu'un agent bénéficie déjà dans la collectivité d'un congé spécial accordé sur demande.
On précisera que même si l'agent a fait le choix du reclassement, il peut néanmoins solliciter le bénéfice du congé spécial jusqu'à l'expiration de la période de prise en charge par le CDG ou le CNFPT.
Le congé spécial prend fin lorsque le fonctionnaire atteint la limite d'âge et, au plus tard, à la fin de la cinquième année après la date où il a été accordé, et l'agent est alors admis d'office à la retraite. Néanmoins, les fonctionnaires qui bénéficient d'un congé spécial de droit octroyé pendant la prise en charge par le CDG ou le CNFPT, sont mis à la retraite au plus tard à la fin du mois au cours duquel ils réunissent les conditions requises pour obtenir une pension à jouissance immédiate à taux plein.

Les conditions à remplir sont modifiées

L'alinéa 1er de l'article 6 du décret du 6 mai 1988 prévoyait que le fonctionnaire devait justifier d'au moins vingt ans de services civils et militaires valables pour le calcul de ses droits à pension et être âgé d'au moins 55 ans pour pouvoir bénéficier du congé spécial. Pour tenir compte du relèvement progressif de l'âge d'ouverture du droit à une pension de retraite prévue par la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, le texte prévoit désormais (2) que l'agent doit être à moins de cinq ans de son âge d'ouverture du droit à une pension de retraite.

Les conditions de cumul de rémunération sont également modifiées

L'ancienne version du texte prévoyait que le fonctionnaire bénéficiant d'un congé spécial percevait, dans cette position, le traitement indiciaire afférent à ses grade, classe et échelon atteints à la date de mise en congé, augmentés de l'indemnité de résidence et, s'il y a lieu, du supplément familial de traitement. Il convient de préciser que le Conseil d'État avait jugé sur ce point que l'agent devait se voir appliquer les réévaluations d'indice (3) (voir encadré).
Le texte modifié prévoit désormais que l'agent perçoit, pendant le congé spécial, une rémunération égale au montant du traitement indiciaire atteint à la date de la mise en congé, majoré du montant de l'indemnité de résidence et, s'il y a lieu, du supplément familial de traitement. Cette modification du texte, qui fait désormais référence au « montant du traitement indiciaire atteint à la date de la mise en congé », semble donc désormais faire obstacle à ce que le traitement soit revalorisé en fonction des revalorisations du point d'indice.
Le décret 30 décembre 2011 modifie enfin la rédaction du texte s'agissant des règles de réfaction du traitement, lorsque l'agent a une activité rémunérée pendant le congé spécial.
Le texte prévoit désormais que lorsque le fonctionnaire exerce, pendant le congé spécial, une activité rémunérée, la rémunération prévue est réduite : d'un tiers, si les émoluments perçus au titre de l'activité exercée sont supérieurs à la moitié de cette rémunération ; de la moitié, s'ils sont supérieurs aux deux tiers de cette rémunération ; des deux tiers, s'ils sont supérieurs à 100 % de cette rémunération ; au montant de la retenue pour pension que l'intéressé doit verser en application de l'article 9, s'ils sont supérieurs à 125 % de cette rémunération ; au montant de la retenue pour pension, dans tous les cas où les émoluments alloués au titre de l'activité exercée pendant le congé spécial sont versés par une administration, une entreprise publique, un office, établissement ou organisme public, ou un organisme privé chargé d'une mission de service public.
En réalité, le texte ne modifie que les règles applicables à la réfaction de la rémunération lorsque l'agent cumule le bénéfice du congé spécial avec un emploi rémunéré par l'une de ses structures publiques ou privées ci-dessus citées. En effet, auparavant, les émoluments étaient réduits au montant de la retenue pour pension lorsque l'agent bénéficiait d'une rémunération publique. Désormais, cette règle s'appliquera quelle que soit la nature de la rémunération versée (publique ou privée), dès lors qu'elle sera versée par l'une de ses structures.
On terminera en précisant que l'article 9 du décret n'a pas été modifié. Ainsi, l'obligation faite à l'agent le 1er janvier et le 1er juillet de chaque année, d'informer l'autorité territoriale des activités publiques ou privées qu'il exerce ou a exercées au cours du semestre précédent, en précisant l'identité de son employeur et le montant des émoluments que celui-ci a versés, reste d'actualité.

1. Sur ce point, nous tenons à signaler qu'il semble que la version consolidée du décret telle qu'on la trouve sur Légifrance apparaît erronée, puisque cette condition qui était posée par le troisième alinéa du décret n'apparaît plus, alors même que le décret du 29 décembre 2011 n'a pas abrogé cet alinéa.
2. Décret n° 2011-2024 du 29 décembre 2011 modifiant certaines dispositions du décret n° 88-614 du 6 mai 1988 relatif au congé spécial de certains fonctionnaires territoriaux institué par l'article 99 de la loi n° 84-53
du 26 janvier 1984.
3. Conseil d'État, 14 mai 2007, n° 286146.

DocDoc

Pour aller plus loin
« Les congés liés à la position d'activités », un ouvrage de la collection Repères des éditions Territorial. Sommaire, commande sur http://librairie.territorial.fr, rubrique « Repères ».